DISPOSICIONES GENERALES
Se plasma en la propia Ley un listado abierto de fines de interés general a los que las fundaciones han de tener afectado de modo duradero su patrimonio.
Entre los citados fines se encuentran los educativos, culturales, deportivos, sanitarios y laborales, … investigación científica y desarrollo tecnológico, … fomento de la igualdad de oportunidades, …, desarrollo comunitario, …
En cuanto a su ámbito de aplicación, se dispone que la Ley se aplicará a las fundaciones que desarrollen principalmente sus funciones en la CAPV, si bien, se añade que también resultará de aplicación cuando las actividades principales se desarrollen en el extranjero si su domicilio estatutario y sede del patronato, así como su gestión y dirección se llevan desde Euskadi.
Por último, se precisa que las fundaciones deberán domiciliarse en la CAPV si desarrollan aquí principalmente sus actividades y habrán de tener su domicilio estatutario en el lugar donde se encuentre la sede de su patronato, o bien, en el lugar donde desarrollen principalmente sus actividades.
CONSTITUCIÓN
Se desarrolla la capacidad para fundar, las formalidades necesarias al efecto y el contenido mínimo de los Estatutos.
Se recoge en la Ley el criterio de presumir suficiente la dotación fundacional inicial si alcanza los 30.000 €[1], manteniéndose el principio de que la dotación puede consistir en cualesquiera bienes o derechos y que habrá de ser adecuada y suficiente para el cumplimiento de los fines fundacionales.
PATRONATO
Se mantiene el mínimo de tres miembros (salvo circunstancias excepcionales), entre los cuales elegirán a un presidente, salvo que los fundadores lo hubieran designado en la escritura de constitución o en estatutos.
Para su válida constitución (igualmente, salvo circunstancias excepcionales), se exige un quórum no inferior a tres patronos, asunto especialmente importante en aquellos casos en que éste fuera el número de miembros del patronato.
Para supuestos excepcionales, debidamente acreditados y bajo el cumplimiento de determinadas formalidades, se contempla un sistema de adopción de acuerdos sin celebración de reunión.
Resulta importante resaltar que se establece que la inscripción de los acuerdos de nombramiento y cese de los patronos tendrán carácter declarativo, siempre que se presenten tales actos al Registro para su inscripción en el plazo de tres meses desde la adopción del acuerdo o de la renuncia.
La duración del cargo podrá ser temporal o indefinida.
Se mantiene la necesaria y lógica gratuidad de los cargos, sin perjuicio del reembolso de gastos debidamente justificados. Por otra parte, se añade que – salvo disposición en contrario de los fundadores – el patronato podrá establecer una remuneración para los patronos que presten servicios a la fundación diferentes de los propios del cargo, acuerdo que deberá ser autorizado por el Protectorado.
Se relacionan expresamente los actos que no podrán delegarse por parte del patronato y, en este sentido, resulta importante destacar que:
- junto a asuntos que por propia lógica así siempre cabría entenderlos: aprobación de cuentas anuales, modificación de estatutos …;
- se ha efectuado una relación de actos que conviene tener muy en cuenta a los efectos de adoptar los acuerdos válidamente: constitución de otra persona jurídica, salvo que dichos actos estén directamente vinculados a sus fines; participación o venta de participaciones si superan el 20% del activo; cualquier acto de disposición sobre bienes o derechos que superen el 20% del activo; extinción de sociedades u otras personas jurídicas; autocontratación[2]; adopción de declaraciones responsables, …
Queda recogido expresamente en la Ley que la gestión ordinaria de la fundación podrá encomendarse a una gerencia, habiendo de comunicarse al Protectorado tanto su nombramiento como su cese.
PATRIMONIO, FUNCIONAMIENTO Y ACTIVIDADES
En cuanto a los actos de disposición o gravamen, se recoge en la Ley la obligación de comunicación al Protectorado si se trata de bienes o derechos de la dotación fundacional o directamente vinculados al cumplimiento de los fines fundacionales, así como en aquellos casos en que superen el 20%[3] del activo según el último balance aprobado, desarrollándose y ampliándose las exigencias a cumplir en cuanto a la adopción de tales acuerdos y a su notificación al Protectorado.
Entre otros puntos, se exige la presentación de declaración responsable determinando que se ha adoptado correctamente el acuerdo, su motivación y que no resulta perjudicial para la fundación ni pone en peligro de su viabilidad económica.
Por último, si el valor de mercado de los bienes o derechos objeto de disposición o gravamen supera el 60% del activo, se requiere un estudio económico de profesional independiente que acredite lo expuesto en la declaración responsable y garantice la viabilidad económica de la fundación, justificando que la operación responde a criterios económico-financieros y de mercado.
En lo referente a las actividades fundacionales, se plasman en la Ley una serie de principios a seguir por las fundaciones en general, tales como los de publicidad y transparencia sobre fines y actividades, promoción de códigos de conducta, …
Deberán destinarse a los fines fundacionales al menos el 70% de los ingresos (según cuenta de resultados; plazo entre el inicio del ejercicio de su obtención y los tres años siguientes al cierre de dicho ejercicio), deducidos los gastos en que se hay incurrido para su obtención, excepto los referentes al cumplimiento de los fines fundacionales.
Los gastos de administración no podrán superar la mayor de las siguientes cantidades: 5% de los fondos propios o 20% del excedente del ejercicio anual después de deducir los gastos realizados para la obtención de los ingresos, excepto los referentes al cumplimiento de los fines fundacionales.
Respecto al desarrollo de actividades económicas, se reafirma la posibilidad de su realización, si bien, distinguiendo:
- Si relacionadas con fines fundacionales o son complementarias/accesorias: facultad de desarrollo directamente por la fundación.
- Cualquier otra actividad económica: mediante participación en otras entidades, en los supuestos en que no se responda personalmente de las deudas sociales.
En lo referente a obligaciones de información al Protectorado por detentar participaciones en sociedades, se señala:
- Participación igual o superior al 20%: informar en la memoria anual.
- Participación mayoritaria: información inmediata.
- Información si la participación en una sociedad supera el 50% del patrimonio neto de la fundación.
En cuanto al régimen contable, depósito de cuentas anuales, libros, auditoría, … , reseñar al menos lo siguiente:
- Aprobación de cuentas por el patronato en el plazo máximo de seis meses tras el cierre del ejercicio.
- Presentación de las cuentas anuales en el Registro de Fundaciones para su depósito dentro de los 30 días naturales siguientes a su aprobación.
En este punto, señalar que la no presentación en plazo de la cuentas anuales para su depósito supondrá el cierre parcial registral y como aspecto muy relevante se contempla adicionalmente que no podrán percibirse ayudas públicas.
- Se amplía notablemente el alcance de la obligatoriedad de auditoría anual con la introducción de nuevos supuestos (además de los casos en que concurran las circunstancias previstas en la normativa sobre auditoría de cuentas), más allá de los criterios de relevancia económica de la anterior regulación.
- Se recoge en la Ley la obligación de elaborar y aprobar por el patronato un Plan de actuación anual, el cual habrá de ser remitido al Protectorado en los tres últimos meses de cada ejercicio.
Respecto a la autocontratación, se mantiene el principio general de prohibición[4], salvo autorización del Protectorado, precisando que los supuestos de autocontratación deberán ser favorables para el mejor logro de los fines fundacionales y realizarse en términos de mercado.
Los expedientes de autocontratación serán resueltos por el Protectorado y será aplicable silencio positivo en caso de no recaer resolución expresa en tres meses tras la presentación de la solicitud.
Fusiones y otras operaciones de reorganización empresarial. Se mantiene la posibilidad de las fundaciones de fusionarse y se contempla la posibilidad de efectuar operaciones de escisión, así como de transformación no sólo de otro tipo de entidad a fundación sino a la inversa, si bien con una serie de requisitos y condicionantes estrictos.
En lo concerniente al Protectorado y Registro de Fundaciones, configurados como dos órganos independientes entre sí aunque en permanente comunicación y colaboración, se recogen en la Ley sus principales funciones y principios de actuación.
Como aspectos a reseñar, mencionaríamos los siguientes:
- Obligatoriedad de tramitación electrónica para todos los procedimientos con el Protectorado y/o el Registro (entrada en vigor: un año tras publicación en BOPV).
- Se aplica silencio administrativo negativo tanto en tramitación de autorizaciones al Protectorado, salvo la excepción para los supuestos de autocontratación, como en solicitudes de inscripción al Registro.
FUNDACIONES ESPECIALES
La Ley integra en su contenido la regulación básica de dos categorías de fundaciones especiales: las fundaciones del sector público vasco y las fundaciones bancarias.
Respecto a las fundaciones del sector público vasco, se mantienen las definiciones de las mismas en línea con lo recogido en el Decreto Legislativo 1/1997[5] en cuanto a corresponder a dicho sector público la designación mayoritaria de miembros del patronato y adicionalmente una aportación/adscripción mayoritaria en la dotación/patrimonio por parte igualmente de dicho sector.
Se establece, entre otros aspectos, la aplicación a las mismas de lo dispuesto en la propia Ley 9/2016 y en el ordenamientos privado, en todo lo que no contradiga a la normativa específica referente a las mismas y, en línea con lo previsto en el anteriormente mencionado DL 1/1997, se recoge la obligatoriedad de ajustarse en sus contrataciones a los principios de libertad de acceso, publicidad y transparencia en los procedimientos e igualdad, mérito, capacidad y publicidad en la selección de personal.
En cuanto a las fundaciones bancarias, se recoge su definición (participación de al menos 10% en una entidad de crédito o potestad de nombrar o destituir a algún miembro de su órgano de administración) y los principales rasgos y pautas de actuación (orientación principal a al desarrollo de la obra social y a la adecuada gestión de su participación, …), quedando sujetas a su normativa específica y con carácter supletorio a la legislación de fundaciones.
RÉGIMEN SANCIONADOR
Una de las novedades de la Ley 9/2016 es el establecimiento en la misma de un régimen sancionador cuya potestad ostentará el Protectorado.
Las sanciones contempladas en la Ley pueden alcanzar a diversos potenciales responsables de las infracciones y adoptan variadas fórmulas, desde las económicas, al cierre registral parcial, así como la posibilidad de destitución o inhabilitación de miembros del patronato.
ENTRADA EN VIGOR Y RÉGIMEN TRANSITORIO
La entrada en vigor de la nueva Ley se produjo el 14 de junio de 2016 (al día siguiente de su publicación en el BOPV[6]), estableciéndose un plazo de dos años para que las fundaciones adapten sus estatutos al contenido de la misma.
Se habilita al Gobierno Vasco para su desarrollo reglamentario, si bien, resulta importante destacar que los Reglamentos del Registro (Decreto 101/2007) y del Protectorado (Decreto 100/2007) mantienen su vigencia en todo lo que no contradigan lo dispuesto en la Ley 9/2016, por lo que habrá de efectuarse una especial labor de interpretación e integración al respecto en tanto no se aprueben nuevos reglamentos.
[1] Si la dotación fundacional es inferior a 30.000 € se precisa un estudio económico de profesional independiente junto al primer programa de actuación, acreditando su viabilidad utilizando exclusivamente dichos recursos.
[2] Salvo casos recurrentes y autorizados previamente por el Protectorado en supuestos idénticos.
[3] 40% para fundaciones no obligadas a auditoría.
[4] No es necesaria la autorización del Protectorado para las fundaciones integradas en la RVCTI, si bien, deberán comunicarse al Protectorado en el plazo de un mes desde su formalización e informar en la memoria. El Patronato de dichas fundaciones podrá delegar en comisiones ejecutivas u otros órganos la facultad de acordar tales autocontrataciones.
[5] Artículo 23 bis del Decreto Legislativo 1/1997, de 11 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Principios Ordenadores de la Hacienda General del País Vasco.
[6] Con la salvedad de la obligatoriedad del canal electrónico: un año desde la publicación en el BOPV.
